2021年1月1日施行的住房和城鄉建設部、市場監管總局聯合印發的《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中未對承包單位“索賠”與建設單位“反索賠”未再進行區分，而是統一規定根據合同約定，任何一方認為有權得到追加/減少付款、延長缺陷責任期和（或）延長工期的，均可以向對方索賠，索賠的主體統稱為“索賠方”。工程建設過程中，一般索賠是雙向的，我們常將承包單位的索賠稱為“索賠”，建設單位的索賠稱為“反索賠”。實踐中，我們發現無論是承包單位還是建設單位，對工程索賠常會對存在一些認識誤區，該認識誤區源于對工程索賠范圍、索賠期限認識不準確。為此，我們結合相關司法案例進行專門了分析，并提出了相應化解建議，以供各位參考。常見認識誤區如下：

        
          誤區一——任何事項都可以索賠
          參考案例1：東北制藥集團股份有限公司、沈陽市政集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案
          遼寧省沈陽市中級人民法院(2021)遼01民終8678號
        【裁判觀點】本院認為，關于上訴人提出被上訴人主張質保金已經超過合同約定的索賠期限，應視為放棄索賠權利的問題。因質保金不屬于合同索賠項目，故上訴人的此項主張沒有相應依據，本院不予支持。
       【裁判規則總結】非約定索賠項目不適用索賠期限約定。
 
          誤區二——超過索賠期限即喪失實體權利
          參考案例2：山東民生建設有限公司與林芝華庭房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案
          二審：西藏自治區高級人民法院（2018）藏民終67號
          再審：最高人民法院（2019）最高法民申2708號
        【二審法院裁判觀點】
          四、關于約定的違約索賠期限已過，是否適用訴訟時效的問題。
          民生公司在二審中提出根據《建設工程施工合同》通用合同條款19（3）約定“發包人應在知道或應當知道索賠事件發后28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書，發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求賠付和（或）延長缺陷責任期的權利?！比A庭公司提起的違約索賠訴訟，早已超過合同約定的期限，其訴訟請求應予駁回。對此，本院認為，根據《中華人民共和國民法總則》第一百九十九條規定：“法律規定或者當事人約定的撤銷權、解除權等權利的存續期間，除法律另有規定外，自權利人知道或者應當知道權利產生之日起計算，不適用訴訟時效中止、中斷和延長的規定?！北驹赫J為，根據該規定，適用除斥期間的權利為撤銷權、解除權等形成權。本案中索賠權屬于損害賠償請求權，不屬于除斥期間。因此，本案中，華庭公司請求人民法院保護其民事權利屬于訴訟時效期間。根據《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款規定：“當事人對訴訟時效利益的預先放棄無效?！薄蹲罡叻ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第四條規定“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持?！泵裆驹谝粚徶胁⑽刺岢鰰r效抗辯，對于民生公司的該項上訴請求本院不予支持。
        【再審法院裁判觀點】
         三、關于華庭公司是否喪失索賠權利問題。
         二審判決依據《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款、第一百九十九條、《最高法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第四條的規定，以訴訟時效利益的預先放棄無效、民生公司在一審期間并未提出訴訟時效的抗辯為由駁回民生公司訴訟時效的抗辯具有事實和法律依據。民生公司關于華庭公司未在28日內發出索賠意向通知書，喪失索賠權利的再審申請理由亦不能成立。
       【裁判規則總結】索賠權屬于損害賠償請求權，索賠期間不屬于除斥期間，超過索賠期間，索賠方有權在訴訟時效內向對方主張索賠權利。
 
         誤區三——只要向對方提出索賠要求即可，無需遵守合同約定的索賠程序
         參考案例3：中國第十三冶金建設有限公司、陜西黃延高速公路有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案
         最高人民法院(2018)最高法民終380號
       【裁判觀點】（一）關于十三冶金公司提出黃延公司應賠償其窩工損失5457130.7元的訴訟請求是否應當支持的問題。十三冶金公司請求的窩工損失賠償，主要是基于原設計的利用土方不能作為路基填料及甲供材料前期不能按計劃供應問題。鑒定機構作出的鑒定意見雖然認為該項損失金額為5457130.7元，其中原設計的利用土方不能作為路基填料造成的窩工損失經鑒定應補償的金額為5178650.37元，甲供材料前期不能按計劃供應造成損失的金額為278480.33元。但是，黃延公司與十三冶金公司簽訂的《合同協議書》約定，合同通用條款為《公路工程國內招標文件范本》1999年版。合同53.1規定，如果承包人根據本合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時，應在該索賠時間首次發生的21天之內將其索賠意向書提交監理工程師，并抄送業主；53.2規定，第53.1款所指事件發生時，承包人應保存當時記錄，作為申請索賠款的憑證；53.4規定，如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項規定，則承包人無權得到索賠或只限于索賠由監理工程師按當時記錄予以核實的那部分款額。本案中，合同中對索賠的程序有明確規定，對承包人未能按合同約定的程序所產生的后果亦有明確約定，即承包人無權得到索賠或只限于索賠由監理工程師按當時記錄予以核實的那部分款額。對于因甲供材供應不及時導致停窩工損失278480.33元，十三冶金公司項目部于2003年、2004年就該損失向黃延公司項目部、監理辦提出要求賠償的請求，并提供了監理工程師簽字認可的部分損失明細匯總表。鑒定單位依照監理工程師當時記錄核實的部分以及考慮程序慣例，計算出因甲供材供應不及時造成的機械、人工停滯損失為278480.33元。因此，一審判決對十三冶金公司按照約定的必要條件和材料索賠的278480.33元予以支持。但對于其他停窩工損失賠償請求，十三冶金公司未能按照合同約定在索賠事件發生后及時將索賠意向書提交監理工程師，也未能提供監理工程師對該損失進行核實的記錄材料。故一審判決根據雙方合同通用條款對于索賠事項的規定，對十三冶金公司未按照約定的必要條件和材料要求賠償的停窩工損失部分不予支持，是正確的。
        【裁判規則總結】未按約定的必要條件和材料要求索賠，對索賠請求不予支持。
 
          誤區四——索賠期間起算時間為工程竣工后
          參考案例4：東泰華美建筑裝飾有限公司與安誠財產保險股份有限公司裝飾裝修合同糾紛案
          重慶市第一中級人民法院(2020)渝01民終第4800號
        【裁判觀點】
          第二從雙方合同約定看。根據雙方所簽工程合同第一部分合同協議書第1條、招標文件第二章第3.2條的第4.14條、投標文件第5.1.2條、第16.1.1.1條，承包人應當預判相應的工期延誤風險，中標價格不予調整。即使參照雙方所簽工程合同第三部分通用合同條款第11.3條，發包人原因造成工期延誤的，應當增加費用，但應當根據通用合同條款第15.3.2條規定的時限、程序啟動索賠。施工過程中的停窩工人、材、機損失，具有過程性與時效性，需要及時簽證固定證據，東泰裝飾公司并未在每次索賠事項發生后按規定程序進行索賠，其上訴主張工程竣工后才應起算索賠時限，缺乏約定及法律依據，其主張的具體損失亦缺乏相應的簽證依據。
        【裁判規則總結】每次索賠事件發生后應按約定程序進行索賠，一方主張應從工程竣工后起算索賠期限的，不予支持。
 
         分析說理及操作失誤化解建議
        （一）工程索賠范圍
         工程索賠范圍源于雙方合同約定，對某項索賠是否屬于索賠范圍，應當根據合同約定進行認定。實踐中容易出現糾紛的是雙方沒有詳盡的約定索賠事項，此一般出現在沒有采用住建部及國家市場監管總局印發的示范文本作為簽約文本的情形下。
化解建議：在合同對索賠范圍沒有約定或約定不明時，盡可能與對方就索賠范圍達成補充約定。無法達成補充約定的，亦應及時通過書面方式向對方提出工期或費用索賠，一方面可達到中斷訴訟時效的目的，防止因施工時間過長，超過訴訟時效；另一方面可及時保留索賠的證據材料，便于事后協商、訴訟。
        （二）工程索賠期限
          對工程索賠期限，我國無法律明文規定，完全根據雙方合同約定確定。一般而言，索賠期限為固定期限，可由雙方自由約定，但一般不能超過訴訟時效。關于索賠期限的性質，理論和司法實務界目前并無統一意見，主要爭議在于索賠期限是否屬于“除斥期間”？根據《民法典》關于“解除權”“撤銷權”除斥期間的規定，可見形成權是適用除斥期間的。那么“索賠權”是否適用呢？對此，我們認為需要對“索賠權”的權利性質進行分析。從索賠的權利內容來看，當事人索賠的權利屬于一種實體權利，其向對方發出索賠的目的是要求對方承擔損失（工期和費用等）賠償責任，屬于請求權的一種。對于請求權，根據法律規定，應當適用訴訟時效期間，且應自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起算期間，因此，從此方面研究，索賠權應當適用訴訟時效的規定。
          那么合同約定的“索賠期限”是否違反《民法典》關于訴訟時效的規定？對此，目前司法實務界存在截然相反的兩種意見。一種如參考案例2中裁判法院的觀點持肯定意見，另一種持否定意見。例如在重慶市高級人民法院審理的重慶中達正建筑工程有限公司與重慶市美盈森環保包裝工程有限公司建設工程合同糾紛一案【(2018)渝民終335號】中，該院對一審法院重慶市第一中級人民法院認定的“根據現有證據，中達正建筑公司確實存在工期違約的情形，應予支付工期違約的違約金。審理中，中達正建筑公司抗辯，根據《建設工程施工合同》第二部分通用條款36.2條、36.3條的約定，認為美盈森包裝公司的該項索賠請求已經超過索賠期限。從工程交付時間2011年12月8日開始，美盈森包裝公司就已經知道或者應當知道中達正建筑公司存在工期違約的情形，但美盈森包裝公司未向中達正建筑公司要求過工程違約的罰款，截止到其提起反訴之前已經超過合同約定的索賠期限，結合本案可能存在工程增量變更的事實，對美盈森包裝公司要求的工期違約的違約金不予支持?！庇纱丝梢?，司法實踐中，部分法院存在適用合同約定的“索賠期限”進行裁判的情形。
          目前實踐中的困境是，如果應按肯定觀點執行，為何關于索賠期限的約定在建設工程合同中大量存在？為何2020年11月25日，住房和城鄉建設部、市場監管總局聯合印發的《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）仍然保留索賠期限的條款，而不進行清理？若應按否定觀點執行，為何司法實踐又不全然支持對方關于索賠期限超過的抗辯？
          化解建議：在目前司法實踐中裁判不統一的情形下，建議如一方索賠超期，可嘗試通過與對方協商達成賠償協議的方式進行索賠。在施工過程中采取這種折中的方式往往可以達到雙贏。即使無法達成賠償協議，仍應在訴訟或仲裁時提出損害賠償的請求，防止權利落空。